Vais-je encore oser parler de Free sur ce blog ? Free est en effet un expert en stratégie juridique, comme je l'ai démontré dans plusieurs articles au moment du lancement de son offre de téléphonie mobile (Voir ce blog en février 2012). Mais Free est aussi un expert en stratégie judiciaire, et parfois aux dépens des chercheurs que nous sommes.

La stratégie judiciaire est "l'art d'utiliser le procès afin d'atteindre un objectif de l'entreprise" [Note1]. Il peut d'agir d'intenter une action en justice dans le but d'obtenir une condamnation ou un autre avantage qui en soit pas directement lié au procès lui-même. Ainsi, nombre d'actions en justice pour violation de brevet n'ont en réalité pour seul but que de modifier le rapport de négociation afin de conclure un contrat de licence dans de meilleures conditions. Il peut s'agir de prendre le risque de la condamnation judiciaire afin de la médiatiser et de l'utiliser comme argument commerciale, comme a pu le faire le dirigeant des supermarchés Leclerc, comme l'a démontré mon collègue Christophe Collard [Note2] ou comme j'ai pu le démontrer dans la stratégie judiciaire de Ryanair dans l'utilisation de l'image sans son accord du Président de la République Nicolas Sarkozy et de sa compagne, à l'époque, Carla Bruni.

Pour Free, le droit est un outil au service de l'entreprise. Pour débarquer dans l'univers de la téléphonie mobile, Free a utilisé l'anticipation juridique du droit européen, le lobbying, ou encore le droit de la concurrence à son avantage. Et le procès fait partie de la palette des armes de Free. Free annonçait d'ailleurs dès le mois de mai 2012 son intention d'assigner SFR pour concurrence déloyale.

Un récent exemple de cette stratégie judiciaire a été démontré par le nouvel Observateur concernant notre collègue Bruno Deffains, professeur à Paris II et éminent chercheur en économie.

Suite au lancement de l'offre de Free, le professeur Deffains a publié une étude relative à l'impact de l'arrivée de Free sur le marché de la téléphonie mobile dans laquelle il déclare que la baisse totale du chiffre d'affaires dans le secteur des téléphones mobiles (opérateurs, équipementiers, etc.) provoquée par le lancement de Free mobile va provoquer la destruction nette de 55.000 emplois dans les deux années suivantes. Désormais expert es Free, le professeur diffusa la produit de sa recherche dans la presse. Il commença par une tribune intitulée "Free : quand l'idéologie de la concurrence dessert l'économie" [Note3], le 11 juin 2012, dans laquelle il déclarait que "dans le cas des mobiles, l'alibi de la concurrence a été utilisé pour une décision dont les effets sur le bien-être social pour les prochaines années seront négatifs". Le 18 décembre 2012, suivait "Pourquoi Free Mobile met l'emploi en danger" toujours aux Echos [Note4].

La réaction de Free fut ... judiciaire. "Jugeant que son étude a été commandée en sous-main par un de ses concurrents"[Note5], Free a porté plainte contre le Professeur. Elle peut être résumée par le texte de la pétition de défense à Bruno Deffains "Il est 6h50. On sonne à votre domicile. Vous ouvrez, les policiers sont là. Un huissier vous met en demeure de laisser un expert informatique procéder à des recherches dans le disque dur de votre ordinateur. Vous avez alors le loisir de lire ce que l'on vous reproche : avoir publié dans la presse un article qui a déplu à une puissante société commerciale." [Note6].

Comme l'analyse Me Thibault de Montbrial, l'avocat de Bruno Deffains, cité par le Nouvel Observateur [Note7], il pourrait y avoir de la part de Free une "double instrumentalisation de la justice".

D'une part, "il y a une tentative d'intimidation et d'isolement de Bruno Deffains, qui vise à limiter ses interventions dans le débat public". L'action en justice, même si elle échouait, pourrait en effet avoir pour effet de faire prendre peur au chercheur peu habitué à l'action en justice. Elle pourrait également dissuader d'autres chercheurs de choisir Free comme sujet d'analyse, à moins, bien sur, d'encenser son action. D'autant que c'est une véritable action d'intimidation à laquelle fait face le chercheur avec cinq visites depuis juillet 2012 d'un huissier "à Nancy, au domicile de l'enseignant, et à Paris, dans les locaux de la faculté, pour lui poser des questions"[Note8]. Comme toute stratégie, celle-ci n'est pas toujours couronnée de succès. Malheureusement pour Free, il semble que l'effet escompté ne se soit pas produit. L'isolement semble mal parti puisque le 21 février les professeurs Frédéric Jouneau-Sion de Lille 3 et Etienne Lehmann de Paris II lançaient une pétition destinée à protéger le "principe de l’indépendance universitaire et de la liberté d'expression" qui, ce lundi 25 février 2013, recueillait près de 1.000 signatures dont des personnalités reconnues telles que "Thomas Piketty, professeur à l’Ecole d’économie de Paris, Alain Trannoy, directeur de l'Institut d’économie publique (EHESS Marseille), Agnes Benassy-Quéré, président délégué du Conseil d’analyse économique (CAE),  Alain Ayong Le Kama, président du Conseil national des universités (CNU) en sciences économiques, Yannick Lung, président de l’université de droit et d’économie Bordeaux IV, Robert Gary-Bobo, professeur à Paris I Panthéon Sorbonne, El Mouhoub Mouhoud, professeur à Dauphine."[Note9] Et comme l'expliquait notre collègue Cédric Manara dans une analyse récente, l'action en justice peut parfoit avoir pour effet d'amplifier l'information qu'on souhaiterait faire disparaître. Résistant à l'action judiciaire, le professeur Deffains persiste et répond toujours à la sollicitation des média : le 7 février 2013, place à une interview par Pascal Pogam et Jean-Marc Vittori "Le choc Free, un mal ou un bien pour l'emploi" dans lequel David Thesmar joue le défenseur du nouvel entrant et Bruno Deffains confirme son sentiment sur le nouvel opérateur [Note10].

D'autre part, toujours selon l'avocat de Bruno Deffains, "cette saisie informatique non contradictoire permet à Free de mettre la main sur des documents confidentiels concernant ses concurrents". Afin de réaliser une étude de qualité, nul doute que le chercheur aura échangé avec des collègues. S'il est expert de ce domaine, nul doute non plus qu'il aura entretenu des contacts avec des professionnels, sans quoi le résultat de sa recherche serait peut-être trop théorique. Suite à la publication de son étude, peut-être aura-t-il été sollicité par des professionnels du secteur qui l'auront félicité ou lui auront communiqué des informations confidentielles susceptibles d'étayer ses prochaines prises de position. En saisissant les données des échanges informatiques, Free pourra à bon compte obtenir des informations peut-être confidentielles relatives à la stratégie de ses concurrents. C'est en tout cas l'argument de l'avocat de Bruno Deffains pour demander au tribunal, qui doit se prononcer le vendredi 1er mars 2013, de ne pas transmettre le résultat des requêtes, le professeur Deffains ajoutant qu'il avait remarqué que lors de la visite à son domicile à quelques jours de Noël, le 17 décembre 2012, "l'huissier et l'expert informaticien avaient saisi, dans le moteur de recherche de son ordinateur, des mots clé qui avaient été expressément exclus par le juge des requêtes comme "Orange" ou "SFR" [Note11].

La stratégie juridique ou judiciaire n'est pas toujours victorieuse. Elle n'a pas empêché Free d'être condamné par le Tribunal de grande instance de Paris le

vendredi 22 février 2013 à une indemnisation de son concurrent Bouygues Telecom pour dénigrement à hauteur de 25 millions d'Euros, Bouygues Telecom était, lui aussi, condamné à verser 5 millions d'Euros. Mais ici aussi, nul doute que Free aura managé son risque juridique et mis en balance

le montant de la condamnation probable par rapport à l'avantage économique obtenu.

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Olviier BEDDELEEM Maître de conférences à l'EDHEC Business School 03 20 15 45 00 beddeleemo@gmail.com

[Note1] Olivier Beddeleem, "La médiatisation des procès à des fins d'influence et de lobbying", in A. Masson (Dir), "Lobbying et procès orchestrés", Larcier, 2011, p. 101

[Note2] Christophe Collard et Didier Danet "Les stratégies judiciaires", in "Les stratégies juridiques des entreprises", A. Masson (dir.), Larcier, 2009, p. 109s

[Note3] http://lecercle.lesechos.fr/entreprises-marches/high-tech-medias/autres/221147781/free-quand-lideologie-concurrence-dessert-leco

[Note4] http://lecercle.lesechos.fr/entreprises-marches/high-tech-medias/autres/221161201/pourquoi-free-mobile-met-lemploi-danger

[Note5] "L'étude sur Free déplaît, l'universitaire est perquisitionné", Libération, 14 février 2013, http://www.liberation.fr/societe/2013/02/14/xavier-niel-poursuit-l-auteur-d-une-etude-sur-free_881760

[Note6] http://www.petitions24.net/soutien_a_bruno_deffains

[Note7] Odile Benyahia-Kouider "Quand Xavier Niel fait fouiller l'ordinateur d'un universitaire", Nouvel Observateur, 13 février 2013, http://tempsreel.nouvelobs.com/economie/20130213.OBS8713/quand-xavier-niel-fait-fouiller-l-ordinateur-d-un-universitaire.html

[Note8] Id.

[Note9] Odile Benyahia-Kouider, "Attaqué par Xaviel Niel, il reçoit de soutien de 800 universitaires", Nouvel Observateur, 25 février 2013, http://tempsreel.nouvelobs.com/justice/20130225.OBS9970/attaque-par-xavier-niel-il-recoit-le-soutien-de-800-universitaires.html

[Note10] http://www.lesechos.fr/entreprises-secteurs/tech-medias/interview/0202554075505-le-choc-free-un-mal-ou-un-bien-pour-l-emploi-536369.php

[Note11] Odile Benyahia-Kouider "Quand Xavier Niel fait fouiller l'ordinateur d'un universitaire", Nouvel Observateur, 13 février 2013, http://tempsreel.nouvelobs.com/economie/20130213.OBS8713/quand-xavier-niel-fait-fouiller-l-ordinateur-d-un-universitaire.html