FREE mobile : vers un big bang des télécom européens ?
Qu'est-ce qu'un comportement anti-concurrentiel ? L'article 101-1 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) définit l'entente comme tout accord entre entreprise ou pratique concertée qui vise, notamment, à "fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction". Afin de déterminer si oui ou non une action concertée a lieu, le juge français ou européen déterminera ainsi si, par un accord formel ou même par un comportement parallèle, tout ou plusieurs acteurs du marché ont fixé des prix anormaux. Or, pour reprendre la une de 20 minutes ce mercredi 11 janvier 2012, qu'est-ce qu'un "juste prix". Quelle est la marge normale acceptable et acceptée par le régulateur ? Pour la vente de mêmes produits de confiserie, une marge normale pourra être de 50% pour un boulanger alors qu'elle sera de 10% pour une grande surface, qui réalise son bénéficie sur la quantité vendue. Le fait que l'ensemble des grandes surfaces prennent une marge de 10% seulement ne sera pas considéré comme un comportement anti-concurrentiel, pas plus que le fait que l'ensemble des boulangers pratiquent des prix supérieurs et bénéficient de marges brutes supérieures à l'unité de produit.
Jusque maintenant, les opérateurs européens de téléphonie mobile avaient ainsi convaincu les autorités de la concurrence que, du fait des investissements nécessaires dans leur secteurs, le prix d'une minutes de téléphonie mobile était normalement fixé à un certain niveau. Du fait du parallélisme du comportement de l'ensemble des acteurs du marché avait donc pour conséquence que le régulateur pouvait difficilement apporter la preuve d'une pratique concertée entre les acteurs européens. Il pouvait sembler "normal" ou "acceptable" que les SMS soient facturés en Europe à un prix supérieur à 5 centimes par SMS ou qu'une minute de communication soit facturée en moyenne au delà de 10 centimes. La Commission européenne n'était pas dupe, Viviane Redding appelant régulièrement à une baisse des prix du marché, mais celui-ci n'intervenait qu'à la marge par une régulation des tarifs d'itinérance (le roaming) par exemple.
L'arrivée de FREE sur le marché français des télécom pourrait bien remettre en cause le marché de l'ensemble des opérateurs européens ! On est probablement à l'aube d'un BIG BANG sur le marché des télécom. En effet, FREE, en proposant un tarif voix illimité, SMS et MMS illimité et internet illimité pour 19€99 par mois, mais plus encore en proposant un forfait de 60 minutes et 60 SMS pour 2 euros et des minutes supplémentaires facturées à 5 centimes contre 25 à 28 centimes pour les opérateurs concurrents et des SMS facturés à 1 centime l'unité contre 9 à 10 centimes pour ses concurrents, FREE apporte la preuve à la Commission européenne de la viabilité économique d'un tel tarif et de l'anormalité d'un tarif cinq à dix fois supérieur. On peut donc s'attendre à ce que la Commission européenne révise ses critères d'appréciation et utilise désormais cette nouvelle donnée pour sanctionner les opérateurs qui, dans un autre pays européen, continuent à facturer de concert des tarifs beaucoup plus élevés.
Plus qu'une évolution en France, la nouvelle offre de téléphonie mobile proposée par FREE mobile pourrait donc bien entraîner une révolution en Europe. Aucun opérateur, partout en Europe, ne pourra plus se prévaloir d'un "prix de marché" sur son marché domestique pour justifier ses propres tarifs élevés. Il est donc probable que dans les mois qui viennent, sous la pression des autorités européennes et nationales, l'ensemble des opérateurs européens doivent réviser largement leurs tarifs à la baisse.
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Olivier BEDDELEEM
Maître de conférences à l'EDHEC Business School
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FREE mobile : l'utilisation de la stratégie juridique comme moteur du développement de l'entreprise
Dans son édition du 12 janvier 2012, 20 minutes titrait "le juste free ?", allusion au juste prix que pratiquerait Free alors que les autres concurrents pratiqueraient un prix outrancier.
La réalité est plus complexe.
Orange, Bouygues Telecom et SFR ont fait face à une acquisition de licences à un prix élevé, à des investissements élevés en réseau et à un nombre d'utilisateurs faible à l'origine, qui s'est développé ensuite de manière exponentielle. Le prix proposé par les trois opérateurs historiques était donc justifié au moment où il a été établi, et jusqu'une période très récente.
Aujourd'hui, ces investissements de base sont pour une grande partie amortis et le nombre d'utilisateurs permet de rentabiliser le réseau.
C'est la raison pour laquelle le gouvernement français a récemment réduit le coût de la refacturation entre opérateurs des communications. C'est cet événement qui a permis en 2011 une réduction importante du coût des forfaits pour les opérateurs et permis à des acteurs tels que Numéricable de lancer une offre low cost vers les téléphones mobiles, suivi par une majorité d'opérateurs.
Les opérateurs de téléphonie mobile, attendant l'arrivée de Free, ont en revanche maintenu leurs tarifs inchangés. On pourrait y voir une stratégie de leur part de maintenir un prix raisonnable sur le marché. Free ayant promis de diviser par deux le prix des forfaits, les opérateurs historiques -qui connaissaient bien entendu le coût auquel Free pouvait commercialiser son offre- avaient tout intérêt à attendre leur concurrent avec un forfait à prix élevé. Cela leur permettait en effet de maximiser leur marge. Avec un tarif tout compris à 90 euros, ils pouvaient espérer que Free proposerait un forfait à 45 euros, ce qui leur permettrait de conserver une marge suffisante. De même, on pourrait imaginer -mais ce n'est qu'une qu'Orange, avec son offre Sosh à 49,90 euros par mois lancée récemment pour un forfait tout compris, ait tenté de pousser Free à proposer un forfait à 25 euros par mois au lieu de 19,99 euros
Free anticipe ainsi une baisse inéluctable des prix de la téléphonie mobile en France. Se basant sur de nouvelles bases, sans engagement vis à vis de clients antérieurs, Free peut ainsi proposer un tarif défiant toute concurrence et pose ainsi les nouvelles bases du marché français de la téléphonie mobile. C'est ainsi une stratégie juridique fondée sur l'anticipation du droit, en 2008, et une application de ce droit avant les concurrents aujourd'hui.
Reste à savoir si les concurrents s'aligneront, comme ils l'ont fait sur l'accès à l'Internet, ou s'ils trouveront une manière originale de proposer une offre différenciée.
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La Redoute et 3 Suisses : le risque et l’utilisation stratégique du droit lié à la publicité
La photo a animé l’Internet début janvier 2012.
Dans le catalogue enfant de La Redoute diffusé sur l’Internet apparaissent des enfants sur la plage. En arrière plan, on peut voir un homme nu sortant de l’eau ! [Note1] Vis-à-vis du public ou des tiers, le risque juridique existe, mais c’est surtout un risque commercial pour le VPCiste qui pourrait subir un risque d’image important. S’agissant maintenant de l’action de La Redoute contre l’auteur de l’erreur, celle-ci dépend de la nature de l’erreur et de son auteur. L’erreur commise par un salarié de La Redoute n’accordera aucune action en indemnisation, à moins que qu’il s’agisse d’une faute lourde, d’une exceptionnelle gravité souvent réalisée dans l’intention de nuire à l’employeur [Note2]. Tout au plus l’erreur constituerait-elle une cause réelle et sérieuse de licenciement. La responsabilité contractuelle du prestataire pourrait probablement être engagée. Une action délictuelle contre un hacker serait bien entendu possible. La diversité des scénarios possibles, en l’absence de déclaration de La Redoute sur les causes de la présence de cette photo dans le catalogue, empêchent de tirer des conclusions définitives [Note3]. Quoi qu’il arrive, il est peu probable que l’indemnisation accordée dans une telle situation soit de nature à compenser l’intégralité du préjudice commercial que subirait La Redoute.
L’utilisation habile du droit de la publicité est également intéressante s’agissant de la réaction des 3 Suisses. Profitant du buzz suscité par ce malencontreux cliché, le concurrent a en effet diffusé une publicité mettant en scène l’homme revêtant un maillot de bain avec le titre « Visiblement, tout le monde ne sait pas que nous avons des maillots de bain à partir de 9€99... »[Note4]. Pas de parasitisme ici ni de concurrence déloyale. Et il est peu probable que le propriétaire du cliché revendique une quelconque propriété intellectuelle.
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[Note1] Emmanuel Magdelaine, « Un homme nu dans le catalogue enfant de La Redoute », France3, 4 janvier 2012, http://nord-pas-de-calais.france3.fr/info/un-homme-nu-dans-le-catalogue-enfant-de-la-redoute-71892541.html
[Note 2] Voir par exemple la désormais célèbre affaire Kerviel
[Note3] Le site 20 minutes envisageait ainsi quatre scenarios, allant de la fourniture d’un cliché réel comprenant cette photo, à un montage mal réalisé avec des clichés des enfants en studio, ou encore à l’intervention après mise en ligne d’un hacker. Charlotte Pudlowski avec Corentin Chauvel , « La publicité de La Redoute montrant un homme nu laisse perplexe... », 20 minutes, 5 janvier 2012
[Note4] M.S., « Buzz : Les 3 Suisses détournent l'homme nu de La Redoute », http://www.programme-tv.net/news/buzz/21049-buzz-3-suisses-detournent-homme-nu-redoute-photos/
Free mobile : l’utilisation commerciale du droit de la concurrence
Ce mardi 10 janvier 2012, Free a lancé son offre de téléphonie mobile à l’aide d’une habile utilisation du droit de la publicité comparative (voir message précédent http://legalstrategy.canalblog.com/archives/2012/01/10/23210188.html).
Mais le fondateur de Free a également largement utilisé la rhétorique du droit de la concurrence pour mettre en exergue les qualités de son offre.
Dès la vidéo d’ouverture, le trublion des télécoms de présente « seul contre tous » et le journaliste présenté dans la vidé évoque la condamnation des trois opérateurs historiques « qui se partagent le pactole du téléphone mobile », condamnés « à s’être entendus dans le cadre d’un Yalta visant à maintenir leurs parts de marché respectives » [Note 1]. C’est également sur le fondement du droit de la concurrence que Free rappelle que la Commission européenne a débouté ses concurrents de leur action visant à faire reconnaître que Free aurait été avantagé dans l’attribution de sa licence de téléphonie mobile [Note 2].
Free se présente résolument comme l’opérateur qui combattra, seul contre tous, la violation de la concurrence opérée par les trois opérateurs historiques !
Dans son discours, Xaviel Niel insiste en effet à de multiples reprises sur « l’oligopole » des télécoms qui fait des abonnés de SFR, Orange et Bouygues Télécom, « encore pour quelques minutes », des « pigeons ». Lorsqu’il évoque les tarifs des opérateurs concurrents, il parle « d’escroquerie majeure » lorsqu’il évoque les tarifs du roaming (appels à l’étranger), rappelant que les appels émis ou reçus depuis l’étranger ne coûtent pas plus cher à produire. Il continue en précisant qu’on « vous presse comme des citrons » s’agissant des tarifs des SMS, ou encore d’une « nouvelle gruge » s’agissant des MMS.
Le ton de Xavier Niel est résolu : « Les pigeons, c’est vous et vous le savez maintenant »[…] « On dit Stop. Il faut que ça s’arrête » « vous allez pouvoir donner une leçon à votre opérateur » « signalez à votre opérateur que vous avez compris ce qu’ils avaient fait ».
Après cette comparaison, Xaviel Niel présente son action non seulement pour décrocher de nouveaux clients, mais également dans le but de pousser ses concurrents à s’aligner. Plus qu’une offre low cost, c’est donc également en gardien de la concurrence que se présente Free.
Il insiste encore lorsqu’il fustige cette « oligopole » qui avec la complicité du gouvernement a abusé des faibles personnes en facturant à 10 euros par mois un forfait de 40 minutes de communication et 40 SMS destiné aux allocataires du RSA. « L’Etat, annonce Xavier Niel, s’est entendu avec trois opérateurs oligopolistiques de ce pays », pour offrir un forfait renommé par Free forfait « Racket Super Arnaque ». A ce forfait « scandaleux », Free répond avec une offre à 2 euros pour 60 minutes de communication et 60 SMS, rappelant que même à ce tarif, « on fait de la marge, on ne fait pas de perte. C’est vous dire à quel point vous vous êtes fait avoir ». La conclusion qu’en tire Xavier Niel est qu’avec Free, « on ne se fait plus gruger ».
Le droit de la concurrence est ainsi omniprésent dans la politique commerciale et dans la communication de Free. Le droit est ainsi utilisé par l’entreprise et mis au cœur de son développement, pour lui fournir un avantage concurrentiel.
Pour Free, « il y aura un avant et un après le 10 janvier ». « C’est la fin de 15 ans de carcan dans lequel on vous a enchaîné ». De nouveau, Free se présente donc comme le bras armé au service de la concurrence.
Cette thématique du droit de la concurrence est encore plus présente lors des remerciements et de l’hommage appuyé à René Lasserre, le président de l’Autorité de la concurrence, qui « systématiquement dans ses avis depuis très longtemps appelle à plus de concurrence »
Un très bel exemple de l’utilisation stratégique du droit au service du développement de l’entreprise.
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[Note1] Décision n° 05-D-65 du 30 novembre 2005 relative à des pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile, http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=05d65
[Note2] Commission européenne, « Aides d'Etat: la procédure d'attribution de la 4e licence de téléphonie mobile 3G en France n'a pas impliqué d'aide », Communiqué de presse, 10 mai 2011, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/555&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLanguage=en
Lancement de l’offre Free Mobile : L’utilisation stratégique du droit de la publicité comparative !
Free vient de lancer son offre Free Mobile avec des tarifs défiant toute concurrence (19,99 euros pas mois en tout illimité, 2 euros par mois pour 1h et 60 SMS).
En 2008, Free avait annoncé qu’il allait diviser par 2 la facture de téléphonie des français.
Lors de la conférence de presse de lancement de cette offre, Xavier Niel, le dirigeant emblématique de Free, s’est appuyé presque exclusivement sur la publicité comparative pour promouvoir son offre. Comme l’indique l’article L121-8 du code de la consommation, « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si : 1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; 2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; 3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. »
Derrière des slogans ravageurs, le fondateur de Free s’est donc attaché à n’attaquer ses concurrents que sur le fondement de comparaisons objectives. Un teaser, d’abord, sur la taille du catalogue, d’abord, ainsi que le nombre important d’offres de téléphonie proposés par les concurrents. L’utilisation habile du droit de la publicité comparative offrait une parfaite entrée en matière pour présenter Free comme l’opérateur qui allait simplifier les offres, rappelant la simplification opérée dans l’Internet par le trublion des télécoms.
Vient alors le cœur de l’argumentation. Ici aussi, c’est la comparaison qui tient le premier rôle. D’abord à l’aide des chiffres officiels, données « pertinents, vérifiable et représentative », fournies par l’ARCEP.
L’apothéose vient de la présentation des forfaits, attendue par tous …
Et cette fois, c’est à l’aide d’un site internet, « lebonforfait.fr », qui compare les offres des différents opérateurs, que Free présente son offre « tout illimité ». Le fondateur mythique de Free prend bien garde à préciser qu’il compare des forfaits qui, paraphrasant la loi, portent sur des services répondant aux mêmes besoins, et compare la caractéristique essentielle que constitue le prix des forfaits de téléphonie.
Une utilisation magistrale du droit de la concurrence au service du lancement médiatique d’une offre visiblement révolutionnaire !
Toute l’offre est disponible sur http://mobile.free.fr
Retrouvez la conférence de presse sur http://live.free.fr
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G20 YES Young Entrepreneur Summit
Pendant 3 jours, du 31 octobre 2011 au 2 novembre 2011, a lieu le G20 YES à Nice, dans les locaux de l'EDHEC Business School.
Il s'agit d'une réunion de 400 entrepreneurs issus des 20 pays du G20 pour réfléchir à l'entrepreneuriat.
Les résultats de ce sommet, annuel, seront remis aux Chefs d'Etats réunis lors du G20 le 3 et 4 novembre 2011.
La première journée est organisée autour du rapport de Ernst & Young relatif au baromètre de l'entrepreneuriat.
http://www.ey.com/GL/en/Issues/Business-environment/G20-Entrepreneurship-Barometer-2011
Et parmi les trois thèmes principaux, à coté de la question de l'accès au financement, se trouvent le droit et la fiscalité.
En tant que co-directeur du MSc in Entrepreneurship de l'EDHEC Business School, j'ai la chance de participer au débat qui aura lieu ce lundi 31 octobre 2011 après-midi sur le thème "Regulation and taxation" en compagnie de Aidan O'Carroll, Global Tax Market Leader chez Ernst & Young et Shankar Vanavarayar, membre de la délégation indienne et représentant de Sakthi Auto Motors. Avec 100 à 150 jeunes dirigeants d'entreprise, et à l'aide du baromètre établi par Ernst & Young, nous allons réfléchir à l'impact du droit dans la création et le développement d'entreprises.
Le droit est un véritable enjeu face à l'entrepreunariat. Ce matin, lors de la session plénière, le professeur Daniel Isenberg, de Babson Global, gourou de l'entrepreneuriat, lançait le débat en annonçant à l'adresse des gouvernements "Get out of the way ! Let us do our job !".
Le droit serait-il donc un empêcheur d'entreprendre ?
Faut-il, comme semble le montrer l'utilisation du rapport Doing Business, réduire la présence du droit afin de développer l'entrepreneuriat ?
Les lecteurs habituels de ce blog sauront déjà que je ne partage pas cette vision. Le rôle du droit n'est pas seulement d'interdire ou de limiter la possibilité d'action. Le droit, en fournissant un cadre, peut également sécuriser une entreprise et lui fournir le cadre idéal pour entreprendre dans les meilleures conditions possibles. Comme le montrent nombre d'exemples sur ce blog, le droit peut même être un moteur de l'entrepreneuriat. Le droit fournit un océan d'opportunités pour les entreprises.
Quelle vision sortira de ce workshop ? Quelles sont les recommandations qui seront remises ce jeudi par Jean-Pierre Letartre, France & Luxemburg Managing Partner at Ernst & Young et Grégoire Sentilhes, chairman du G20 YES 2011, aux chefs d'Etat des 20 principales puissances mondiales sur la base de ce workshop ?
Résultats de ce workshop ce soir, ou dans les jours qui viennent ...
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Parution de l'ouvrage "La contribution des juristes et du droit à la performance de l'entreprise"
Les lecteurs de ce blog ont suivi début janvier 2011 en direct le compte rendu de la première conférence internationale sur la performance et le culture juridique d'entreprise organisée à l'EDHEC Business School le 6 et 7 janvier 2011.
Pendant deux jour, ce blog reprenait en effet les phrases importantes des invités, tous prestigieux, et faisait partager ce moment consacré à la performance juridique.
Les actes de cette conférence viennent de paraître aux éditions Joly sous le titre ""La contribution des juristes et du droit à la performance de l'entreprise" (ed. Joly, 2011).
Voici la présentation :
"Les 6 et 7 janvier 2011 s'est tenue à l'EDHEC la Première Conférence Internationale sur la performance et la culture juridique d'entreprise. Organisée par le Centre de recherche LegalEdhec, en partenariat avec le cabinet d'avocats Ernst & Young autour d'une thématique novatrice, celle de la culture juridique d'entreprise, cette conférence a bénéficié des expertises de directeurs juridiques et d'avocats de grand renom, et de représentants des autorités publiques et d'associations professionnelles. La liste des partenaires de cette conférence témoigne de l'intérêt du sujet, tant pour les entreprises que pour la communauté académique : outre le cabinet d'avocats Ernst & Young, l'Association Française des Juristes d'Entreprise (AFJE), l'Ordre des Avocats, la Fédération des Entreprises de Belgique (FEB), le Business & Legal Forum, Lille Place Tertiaire, LexisNexis, Les éditions Lextenso, Option Droit et Affaires et The Institute of Competition Law.
L'ensemble des contributions à cette conférence, qui abordent les thèmes de la fonction juridique dans l'entreprise, du management juridique, du risque juridique, de l'instrumentalisation du droit et de la compliance, sont aujourd'hui réunies dans un ouvrage unique, publié par les éditions Joly, sous la coordination de Christophe Roquilly."
Retrouvez toutes les informations ici :
http://institutionnel.edhec.com/jsp/fiche_article.jsp?CODE=1315984560682&LANGUE=0
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Management du risque juridique : l'importance du contrat
L'outil principal de management du risque juridique est le contrat, qui permet de transférer une responsabilité sur une assurance ou un partenaire, et délimiter les contours de sa propre responsabilité au moyen de clauses de limitation et d'exclusion de responsabilité notamment.
Une clause bien rédigée permet ainsi d'économiser des sommes considérables, et une clause mal rédigée peut en revanche générer un risque extrêmement élevé.
Vendredi 9 septembre 2011, le journal 20 minutes relatait ainsi l'importance des clauses du contrat conclu entre Lille Métropole Communauté Urbaine et Eiffage TP dans le cadre de la construction du Grand Stade [Note1].
Le contrat a été conclu sur un budget initial de 324 millions d'Euros. Or, un changement des normes sismiques entraînera probablement à un surcoût de près de 100 millions d'Euros, conduisant à un "séisme financier sur le Grand Stade".
Et comme l'annonçait le journaliste, c'est "un petit paragraphe qui change tout" qui "cache peut-être une bombe à retardement pour la collectivité". En effet, Eiffage a pris soin d'insérer dans son contrat une clause prévoyant notamment que "en cas de changement législatif" intervenu "après le dépôt du permis de construire", "les surcoûts induits [...] par un changement de la réglementation en matière sismique [...] sont le cas échéant pris en charge par LMCU".
Au delà du prix du contrat, de la qualité des matériaux ou des traditionnelles pénalités de retard (50.000 euros par jour de retard en l'espèce!), chacune des clauses d'un tel contrat peut donc entraîner un surcoût considérable ou au contraire une économie substantielle, dont il faudra tenir compte.
Ici, sans aucun doute, le juriste d'Eiffage TP a créé de la valeur pour l'entreprise en prenant le soin d'intégrer cette clause au contrat. C'est d'autant plus vrai que, comme l'indiquait l'article, le changement de ces normes sismiques n'était pas imprévisible. Une veille efficace permet donc au mieux informé de tirer à son avantage le contrat. Et ici, le risque à 97 millions d'Euros se révèle probablement plus important que les pénalités de retard mais a probablement fait l'objet de négociations beaucoup moins âpres que celles-ci.
Un nouvel exemple du difficile management du risque juridique dans l'entreprise
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[note1] Olivier Aballain, "Séisme financier sur le Grand Stade", 20 minutes, Grand Lille, 9 septembre 2011, p. 2
Management du risque juridique : quand le précédent renforce le risque
Lors de l'appréciation d'un risque juridique, le risk manager ne peut pas se contenter de prendre en compte des données nationales. Il devra également prendre en compte le passé de l'entreprise face à ce risque.
Ainsi, lorsqu'une entreprise a déjà été condamnée pour un délit ou un crime, le juge sera plus sévère si le comportement se reproduit. Cette sévérité accrue est formalisée dans certains cas, tels que la sanction des comportements anti-concurrentiels en cas de récidive. C'est ce qui explique que lorsqu'une entreprise a déjà été condamnée pour entente ou pour abus de position dominante, cette question devient prioritaire pour elle au sein de sa direction juridiques. Mais le raisonnement serait le même pour toute infraction pénale, telle par exemple une condamnation pour favoritisme ou corruption.
Même lorsque le droit ne prévoit pas de sanction renforcée ou que celles-ci ne sont pas applicable du fait de l'ancienneté des agissements, le juge fera néanmoins preuve de plus de sévérité envers une entreprise qui a déjà connu un agissement délictuel ou répréhensible et que celui-ci se reproduit. Il existerait donc une obligation de retenir les leçons des précédentes fautes et prendre les mesures nécessaires pour que celles-ci ne se reproduisent pas. La Société Générale serait ainsi en position défévorable en cas de survenance d'une nouvelle "affaire Kerviel" en son sein.
Un bel exemple de cette "présomption de culpabilité" est celle qui vient d'être révélée par France Soir [Note1]. Dans cette affaire, un syndicaliste de l'UNSA travaillant à la RATP avait en 2005 échangé des faveurs sexuelles contre une promotion au sein de l'entreprise. La RATP avat transmis l'affaire à la justice et ce responsable syndical avait été condamné. Six ans plus tard, un autre responsable syndical du même syndicat est dénoncé par une lettre anonyme pour des faits similaires. Et cette fois, la presse s'empare de l'affaire en fustigeant le fait que "la RATP savait", puisqu'elle savait que des faits similaires avaient été commis six ans auparavant. Ce qui entraîne une responsabilité, ou du moins une communication négative, c'est non pas le fait qu'un responsable syndical de la RATP se soit livré à ce comportement, mais le fait que la RATP ait été confrontée à un comportement similaire plusieurs années auparavant et n'ait pas pris les mesures suffisantes pour empêcher que ce comportement puisse survenir de nouveau au sein de ce syndicat. Autant dire qu'une telle obligation semble très difficile à mettre en oeuvre pour une entreprise...ce qui conduirait presque à une responsabilité automatique, tout au moins médiatique, en cas de renouvellement du comportement au sein de l'entreprise.
Un nouvel exemple de la difficulté du management du risque juridique en entreprise.
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Olivier BEDDELEEM
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[Note1] Matthieu SUC, "Scandale sexuel : la RATP savait", France Soir, 25 août 2011, http://www.francesoir.fr/actualite/faits-divers/scandale-sexuel-ratp-savait-130728.html
Droit de la concurrence et management du risque juridique
Pourquoi les entreprises se livrent-elles à des ententes et abus de position dominante ?
L'une des raisons tient au fait que ces entreprises opèrent un calcul coût/avantage entre le risque de condamnation, son ampleur possible ou probable, et le gain espéré. Pour contrecarrer ces comportements déviants, les autorités de la concurrence devraient donc disposer des moyens soit de déceler plus d'ententes, comme elles le font grâce aux procédures de clémence avec les entreprises qui collaborent pour établir une entente, soit augmenter les sanctions. La sanction financière seule peut être beaucoup trop faible. Ainsi, lorsque Microsoft a été condamné par la Commission européenne pour abus de position dominante à une amende de 534 millions d'euros, cette condamnation a fait augmenter le cours de bourse du géant américain. Microsoft risquait en effet jusque 2,5 milliards d'euros d'amende, soit 10% de son chiffre d'affaires annuel. Une condamnation à 2% du chiffre d'affaires annuel de Microsoft est dérisoire comparée aux gains permis par le comportement déviant. Et du fait de l'absence de class action en Europe, Microsoft ne risquait de devoir payer que peu de dommages et intérêts aux victimes. Ce n'est que le risque de démantèlement qui a fait plier Microsoft aux USA en 2000 et l'octroi d'une licence forcée qui a modifié le comportement de Microsoft en Europe quelques années plus tard. Le même raisonnement peut être tenu pour l'accord entre Bouygues Telecom, Orange et SFR en France, sanctionné par l'autorité de la concurrence mais d'un montant faible comparé au gain réalisé. Les opérateurs économiques pourront donc évaluer leur risque juridique et décider de prendre ce risque en connaissance de cause. Comme toute prise de risque fondée sur une probabilité, il est possible que le risque ne se réalise pas, le gain étant alors total, ou que le risque se réalise par anticipation, ce qui entraînera une lourde perte.
Le 28 décembre 2010, Pierre Taylor, rédacteur en chef d'Auto-Plus, révélait le même comportement de management du risque juridique dans un éditorial intitulé "A corruption, corruption et demie". Le journaliste faisait référence à la condamnation de huit fournisseurs de matériel de signalisation routière qui, de 1997 à 2006, s'étaient entendus pour se partager le marché et en fixer les prix. Cette entente s'était soldée par une surfacturation à hauteur de 20 à 40%, supportée par les collectivités territoriales clientes. Les entreprises coupables furent condamnées à une amende totale de 52,7 millions d'Euros. Or, malgré le montant important de la condamnation, Pierre Taylor déclarait "personnellement, je pense que nos huit bandidos sont retournés illico dans le restaurant où ils s'étaient fait alpaguer en flagrant délit de magouille, courant 2006. Histoire de fêter ça à coups de champagne millésimés et de grandes claques complices dans le dos".
En effet, comme le démontrait le journaliste, "sachant que le marché des panneaux se situe chaque année aux environs de 250 millions d'euros, un calcul rapide (20% de surfacturation sur 250 millions) montre que ce sont 50 millions d'euros par an que le cartel mettait "indûment" dans sa poche. 50 millions par an contre 52,7 millions d'amende tous les dix ans". Le rédacteur en chef d'Autoplus se livrait donc à une analyse de management du risque juridique pour conclure que "le rapport gain/risque est on ne peut plus favorable (rappel : personne n'a fini en prison)".
Si, du point de vue de l'entreprise fraudeuse, il peut s'agir d'un simple calcul coût/avantage, pour la polulation, le comportement est on ne peut plus répréhensible. Comme le conclut le journaliste, reflétant le peu de moyens de l'autorité de contrôle face à ces agissements, "de là à imaginer que cette prise illégale d'intérêts dans notre bon pays de la probité et de la transparence n'est pas unique ni vraiment punie, il y a un pas que je m'autorise à franchir."
Mais face à une telle disproportion entre la perte potentielle et le gain escompté, la tentation peut être grande de se livrer à une entente. Comme le conclut le journaliste, "comme dirait l'autre, il faudrait être fou pour dépenser moins...".
Dans l'analyse coût/avantage, il est même possible d'aller plus loin. En effet, si on reprend l'exemple du "cartel de la signalisation routière", on est en présence d'un marché fermé dans lequel les collectivités locales ont besoin de commander du matériel quel qu'en soit le prix, ne disposent pas d'alternative et la plupart des acteurs importants étaient membres de l'entente. Il est peu probable que les entreprises membres de l'entente aient provisioné la probabilité de condamnation. Celles-ci ont donc pendant dix ans bénéficié totalement du gain permis par l'entente. Alors que le prix de marché, calculé en économie comme le prix de la rencontre de l'offre et de la demande dans un marché dénué d'entente, aurait été de 100, le prix payé par les collectivités était de 120 à 140 (surfacturation de 20 à 40%). Or, suite à la condamnation, puisque celle-ci touche l'ensemble des acteurs du marché, ce n'est pas certains acteurs qui disposeront d'une position de faiblesse sur le marché du fait de l'entente mais l'ensemble des acteurs qui supporteront des coûts plus importants. Le résultat est que, les collectivités territoriales clientes ne disposant pas d'alternative au matériel de signalisation routière, les entreprises membres de l'entente répercuteront leur hausse de coût sur leurs clients, facturant par exemple 110 au lieu de 100. Le même raisonnement, ici aussi, pourrait être tenu concernant l'accord entre les opérateurs de téléphonie mobile en France ou l'accord entre les principaux ascensoristes européens sanctionné récemment par l'Union européenne. Ainsi, lorsqu'on se situe sur un marché non substituable et que la plupart des acteurs de ce marché se livrent à une entente, ce sont les victimes qui supporteront in fine le coût de la sanction infligée par l'autorité de contrôle de la concurrence ! Cela rend encore plus favorable le calcul de risque opéré par les opérateurs sur ce type de marché qui se livrent à une entente...
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Olivier BEDDELEEM
Maître de conférences à l'EDHEC Business School
