Issue du monopole de France-Télévision, la société Orange a décidé de devenir un acteur global du paysage multimédia. Ainsi, la stratégie d'Orange est fondée sur la convergence commerciale et technologique [Note1]. Le but est de proposer aux clients acquéreurs d'un forfait de téléphonie ou d'un service internet des services dédiés et exclusifs.

Si cette stratégie, sur le principe, est ambitieuse et intéressante pour le groupe, elle se heurte à un écueil fondamental : la stratégie de convergence fondée sur la fourniture de services exclusifs, lorsqu'elle est exercée par le leader du marché, risque fort de se situer aux frontières de la réglementation relative à la concurrence. En effet, si la fourniture de services exclusifs permet à une entreprise de se distinguer, cette activité est illégale lorsqu'elle a pour objet ou pour effet de créer ou de renforcer une position dominante sur un marché.

L'activité de protestation contre les pratiques anticoncurrentielles d’Orange a d'abord eu lieu en dehors du cadre judiciaire, conduisant le gouvernement à demander à l'autorité de la concurrence de vérifier le respect du droit de la concurrence dans le secteur des télécommunication. Ainsi, le 8 janvier 2009, le Conseil de la Concurrence a été chargé à la demande de Madame Lagarde d'examiner "notamment si la constitution, de la part d'opérateurs de communications électroniques, d'offres de contenu exclusives qu'ils réserveraient à leurs abonnés, peut induire des effets anticoncurrentiels ou présenter des risques pour la concurrence et fera des recommandations pour prévenir ces derniers"[Note2].

La fronde contre l’opérateur historique a ensuite eu lieu, avec succès, devant les tribunaux. Le 4 février 2009, la Cour d’appel de Paris a confirmé l’illégalité de l’accord d’exclusivité entre Orange et Apple concernant la vente de l’I-Phone et de ses services associés [Note3]. Le 23 février 2009, c’est l’activité de fourniture de contenus aux abonnés à l’Internet qui est sanctionnée. Le tribunal de commerce de Paris a condamné Orange "sous astreinte de 50 000 euros par jour de retard", "de cesser de subordonner l'abonnement à Orange Foot à la souscription d'un abonnement internet haut débit Orange". [Note4].

Au delà de la condamnation elle-même, cette dernière décision rétablit l’utilité du droit des abus de position dominante. Pour l’I-Phone, les concurrents sont arrivés « après la bataille », à un moment où Orange et Apple ont acquis par ce partenariat un avantage commercial indéniable. En matière de diffusion exclusive de contenus liés à la souscription d’une offre d’accès Internet, les opérateurs ont réagi rapidement, avant qu’Orange ait pu développer un avantage commercial.

Un argument de certains commentateurs, notamment mardi 24 février 2009 sur BFM radio, est que Orange maintiendra son monopole par le biais d’un tarif dissuasif payé par les autres opérateurs. Or, cette situation semble peu probable. D’une part, Free et SFR-Neuf ont dores et déjà annoncé leur intention de commercialiser les chaînes produites par Orange. D’autre part, si Orange décidait de fixer un tarif dissuasif, il s’agirait de nouveau d’un acte anti-concurrentiel qui pourrait se solder, comme dans l’affaire Microsoft, par une condamnation à une licence obligatoire dont le tarif serait contrôlé par le régulateur.

Ces condamnation justifient donc le bien-fondé du droit des abus de position dominante en France. La conséquence pratique pour Orange est toutefois qu’elle remet en cause le modèle économique d’Orange fondé sur la convergence et sur l’exclusivité de contenus. Orange a dépensé des sommes importantes, notamment s’agissant des droits de diffusion des match de football, dans le but affiché de vendre ses accès Internet par le biais de ces offres exclusives. Orange devra donc revoir son modèle économique et pourrait perdre le bénéfice de ces lourds investissements…

Une fois de plus, l’affaire Orange démontre les limites juridiques de la stratégie de l’entreprises et l’importance de la mise en place d’une stratégie juridique afin de placer la contrainte et l’opportunité juridiques au coeur de la démarche de l’entreprise.

[Note1] http://www.orange.com/fr_FR/groupe/strategie/leviers/

[Note2] http://www.conseil-concurrence.fr/user/standard.php?id_rub=293&id_article=1010

[Note3] http://www.vnunet.fr/news/iphone___la_cour_d_appel_de_paris_confirme_la_fin_de_l_exclusivite_d_orange-2030051

[Note4] http://www.vnunet.fr/news/orange_perd_l_exclusivite_de_la_diffusion_de_ses_matchs_de_foot_-2030207

© Olivier BEDDELEEM, Enseignant-Chercheur à l’ISEG, beddeleemo@gmail.com