Comme le montrait récemment notre collègue Christophe Roquilly dans ses multiples analyses des procès engagés entre Apple et Samsung, la ressource juridique est utilisée en matière de brevets et marques comme une donnée stratégique.

Dans Option finance / Option Droit et Affaires en juin 2012 [Note1], Gabriel Mikulfka dresse une analyse équivalente.
Dans cet article, l'auteur présente plusieurs exemples dont deux types méritent particulièrement d'être mis en lumière.

Le premier est l'utilisation du brevet au service de la stratégie de l'entreprise. Comme le déclare l'auteur, le droit des brevets peut être utilisé comme levier pour négocier des accords de licence sur ces technologies. Microsoft est ainsi entré en contact avec plusieurs entreprises qui utilisaient ses technologies brevetées et a conclu avec elles des accords de licence pour un revenu annuel évalué par Goldman Sachs à 444 millions de dollars.
De même, Apple et Samsung "utilisent les tribunaux du monde entier pour tenter de s'imposer mutuellement un rapport de force favorable dans la conclusion d'accords de licence" (p. 14).
Comme le rappelle souvent Christophe Roquilly, la constitution d'un portefeuille de brevets pourra ainsi avoir un but autre que la simple protection d'une invention destinée à être utilisée, mais pourra être établie dans l'objectif de quadriller un secteur d'activité afin d'élaborer des barrières à l'entrée ou imposer des accords de licence rémunérateurs. Cette impression est confirmée par le chiffre cité par Gabriel Mikulfka selon lequel "une infime partie de ce qui est déposé est réllement utilisé", la moyenne mondiale d'utilisation de brevet s'établissant aux alentours de 10%.

Le second domaine dans lequel l'utilisation de la ressource juridique devra être analysée est celui des marques. Comme le montre l'auteur, les solutions classiques du droit ne sont pas toujours les plus adaptées. Comme le disait Thierry Sueur, patron de la propriété intellectuelle d'Air Liquide lors d'un colloque à l'académie des sciences, "on ne fait pas assez de stratégie, on table trop souvent sur l'immuabilité des pratiques" (p. 14). Or, la pratique en matière de violation de marque est traditionnemment d'assigner l'auteur de la violation afin de faire cesser le trouble et sanctionner celui-ci. De même, en matière de dénigrement sur Internet, la solution légaliste consisterait à demander la suppression du contenu.
Il se trouve que cette solution est de moins en moins souvent adaptée.
Notre collègue Cédric Manara a ainsi démontré que l'action en suppression de contenu illicite, outre le fait qu'elle soit complexe, avait pour effet d'amplifier l'information du fait de la publicité accordée à la demande de suppression.
De même, en matière de droit des marques, l'auteur de l'article cité ci-dessus cite l'exemple du conflit qui opposa Nestlé à Greenpeace. Dans le cadre d'une campagne mondiale contre la déforestation en mars 2010, Greenpeace a mis en scène et détourné le logo et le slogan de Kit-Kat, car son propriétaire Nestlé utilise de l'huile de palme. Le fabricant a engagé une action judiciaire. Celle-ci fut instrumentalisée par Greenpeace qui adopta la posture du faible opprimé par le fort, "l'écologiste utilisant l'humour dans un but d'intérêt général attaqué par le géant de l'agro-alimentaire défendant un intérêt particulier". La conséquence fut "un buzz énorme" amplifiant la publicité et donnant à la campagne une visibilité mondiale.
L'auteur montre également un exemple de bonne pratique au travers de British Petroleum dont ici aussi Greenpeace détourna la marque lors de l'explosition de la plateforme pétrolière mexicaine. BP qui prit le soin de ne pas réagir par les outils juridique classiques. Au contraire, la bonne tactique fut de dérouler "une stratégie de communication utilisant tous les supports de communication possibles, exploitant toutes ses marques, tous ses canaux numériques pour limiter la casse".
Ce jeudi 18 octobre 2012, lors du Business and Legal Forum, la société Tikilab nous démontrait également qu'en cas de dénigrement sur l'Internet, "l'enfouissement de l'information", c'est à dire la technique consistant à reléguer cette information en bas de classement dans les recherches google, pouvait de révéler bien plus efficace que la technique juridique consistant à faire supprimer cette information illégale.

Contrairement à ce qu'appendra un étudiant en droit dans un cursus classique, le droit constitue une donnée qui fait partie intégrante de la stratégie de l'entreprise. L'utilisation habile de la norme juridique confèrera un avantage certain à l'entreprise qui en maniera les subtilités. La solution juridique ne sera pas toujours la plus appropriée en cas de violation d'un droit reconnu à l'entreprise et les armes de la communication seront parfois les plus adaptées.

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Olivier BEDDELEEM
Maître de conférences à l'EDHEC Business School
Chercheur en stratégie juridique européenne
Directeur du programme d'entrepreneuriat Espeme
beddeleemo@gmail.com
03 20 15 45 00

[Note1] Gabriel MIKULFKA, "Brevets et marques : protéger et conquérir pour assurer la croissance", Option finance / Option Droit et Affaires, juin 2012, p. 14 à 17