Droit de la concurrence et management du risque juridique

Pourquoi les entreprises se livrent-elles à des ententes et abus de position dominante ?

L'une des raisons tient au fait que ces entreprises opèrent un calcul coût/avantage entre le risque de condamnation, son ampleur possible ou probable, et le gain espéré. Pour contrecarrer ces comportements déviants, les autorités de la concurrence devraient donc disposer des moyens soit de déceler plus d'ententes, comme elles le font grâce aux procédures de clémence avec les entreprises qui collaborent pour établir une entente, soit augmenter les sanctions. La sanction financière seule peut être beaucoup trop faible. Ainsi, lorsque Microsoft a été condamné par la Commission européenne pour abus de position dominante à une amende de 534 millions d'euros, cette condamnation a fait augmenter le cours de bourse du géant américain. Microsoft risquait en effet jusque 2,5 milliards d'euros d'amende, soit 10% de son chiffre d'affaires annuel. Une condamnation à 2% du chiffre d'affaires annuel de Microsoft est dérisoire comparée aux gains permis par le comportement déviant. Et du fait de l'absence de class action en Europe, Microsoft ne risquait de devoir payer que peu de dommages et intérêts aux victimes. Ce n'est que le risque de démantèlement qui a fait plier Microsoft aux USA en 2000 et l'octroi d'une licence forcée qui a modifié le comportement de Microsoft en Europe quelques années plus tard. Le même raisonnement peut être tenu pour l'accord entre Bouygues Telecom, Orange et SFR en France, sanctionné par l'autorité de la concurrence mais d'un montant faible comparé au gain réalisé. Les opérateurs économiques pourront donc évaluer leur risque juridique et décider de prendre ce risque en connaissance de cause. Comme toute prise de risque fondée sur une probabilité, il est possible que le risque ne se réalise pas, le gain étant alors total, ou que le risque se réalise par anticipation, ce qui entraînera une lourde perte.

Le 28 décembre 2010, Pierre Taylor, rédacteur en chef d'Auto-Plus, révélait le même comportement de management du risque juridique dans un éditorial intitulé "A corruption, corruption et demie". Le journaliste faisait référence à la condamnation de huit fournisseurs de matériel de signalisation routière qui, de 1997 à 2006, s'étaient entendus pour se partager le marché et en fixer les prix. Cette entente s'était soldée par une surfacturation à hauteur de 20 à 40%, supportée par les collectivités territoriales clientes. Les entreprises coupables furent condamnées à une amende totale de 52,7 millions d'Euros. Or, malgré le montant important de la condamnation, Pierre Taylor déclarait "personnellement, je pense que nos huit bandidos sont retournés illico dans le restaurant où ils s'étaient fait alpaguer en flagrant délit de magouille, courant 2006. Histoire de fêter ça à coups de champagne millésimés et de grandes claques complices dans le dos".

En effet, comme le démontrait le journaliste, "sachant que le marché des panneaux se situe chaque année aux environs de 250 millions d'euros, un calcul rapide (20% de surfacturation sur 250 millions) montre que ce sont 50 millions d'euros par an que le cartel mettait "indûment" dans sa poche. 50 millions par an contre 52,7 millions d'amende tous les dix ans". Le rédacteur en chef d'Autoplus se livrait donc à une analyse de management du risque juridique pour conclure que "le rapport gain/risque est on ne peut plus favorable (rappel : personne n'a fini en prison)".

Si, du point de vue de l'entreprise fraudeuse, il peut s'agir d'un simple calcul coût/avantage, pour la polulation, le comportement est on ne peut plus répréhensible. Comme le conclut le journaliste, reflétant le peu de moyens de l'autorité de contrôle face à ces agissements, "de là à imaginer que cette prise illégale d'intérêts dans notre bon pays de la probité et de la transparence n'est pas unique ni vraiment punie, il y a un pas que je m'autorise à franchir."

Mais face à une telle disproportion entre la perte potentielle et le gain escompté, la tentation peut être grande de se livrer à une entente. Comme le conclut le journaliste, "comme dirait l'autre, il faudrait être fou pour dépenser moins...".

Dans l'analyse coût/avantage, il est même possible d'aller plus loin. En effet, si on reprend l'exemple du "cartel de la signalisation routière", on est en présence d'un marché fermé dans lequel les collectivités locales ont besoin de commander du matériel quel qu'en soit le prix, ne disposent pas d'alternative et la plupart des acteurs importants étaient membres de l'entente. Il est peu probable que les entreprises membres de l'entente aient provisioné la probabilité de condamnation. Celles-ci ont donc pendant dix ans bénéficié totalement du gain permis par l'entente. Alors que le prix de marché, calculé en économie comme le prix de la rencontre de l'offre et de la demande dans un marché dénué d'entente, aurait été de 100, le prix payé par les collectivités était de 120 à 140 (surfacturation de 20 à 40%). Or, suite à la condamnation, puisque celle-ci touche l'ensemble des acteurs du marché, ce n'est pas certains acteurs qui disposeront d'une position de faiblesse sur le marché du fait de l'entente mais l'ensemble des acteurs qui supporteront des coûts plus importants. Le résultat est que, les collectivités territoriales clientes ne disposant pas d'alternative au matériel de signalisation routière, les entreprises membres de l'entente répercuteront leur hausse de coût sur leurs clients, facturant par exemple 110 au lieu de 100. Le même raisonnement, ici aussi, pourrait être tenu concernant l'accord entre les opérateurs de téléphonie mobile en France ou l'accord entre les principaux ascensoristes européens sanctionné récemment par l'Union européenne. Ainsi, lorsqu'on se situe sur un marché non substituable et que la plupart des acteurs de ce marché se livrent à une entente, ce sont les victimes qui supporteront in fine le coût de la sanction infligée par l'autorité de contrôle de la concurrence ! Cela rend encore plus favorable le calcul de risque opéré par les opérateurs sur ce type de marché qui se livrent à une entente...

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Olivier BEDDELEEM

Maître de conférences à l'EDHEC Business School

beddeleemo@gmail.com