L’affaire Vivendi a fait prendre conscience à nombre d’observateurs de l’effet extraterritorial du droit. Fondée en 1853, la Société Générale des Eaux a accueilli en 1996 un nouveau dirigeant, Jean-Marie Messier. Celui-ci, visionnaire, a mené le développement international du groupe dans les nouvelles technologies, changeant de nom pour Vivendi en 1998 puis pour Vivendi-Universal en 2000 lors du rachat de Seagram, leader mondial de l’industrie musicale. Jusqu’au dernier moment, Jean-Marie Messier a rassuré ses actionnaires, l’un d’eux témoignant il y a quelques semaines de l’ambiance irréelle du spectacle offert aux actionnaires dans une grande salle parisienne à l’occasion de l’assemblée générale des actionnaires. Le rêve s’est toutefois brisé lors de l’explosion de la bulle Internet, Jean-Marie Messier ayant eu « raison trop tôt » et laissant le groupe avec 35 milliards d’euros de dettes en 2002.

Du fait de la fusion, le groupe était non seulement coté principalement à Paris, mais aussi aux USA par le biais de American Depository Shares (ADSs) et de American Depository Receipts (ADRs).

Dès 2002, les actionnaires américains ont lancé une class action contre Vivendi. Or, le 22 mars 2007, le juge Richard J. Howell du District Court de New York a admis la participation des actionnaires français, anglais et néerlandais à la class action américains, leur permettant de s’enregistrer sur le site www.vivendiclassaction.com [Note1]. Le 29 janvier 2010, le juge reconnaissait la culpabilité de Vivendi et ouvrait la voie à une indemnisation estimée à 9 milliards de dollars, soit 6 milliards d’Euros [Note2].

Cette décision peut apparaître choquante. En effet, on est en présence d’affaires qui présentent de nombreux éléments d’extranéité. Cela génère un risque important de forum shopping, le choix du juge étant conditionné par le souhait de réussite de l’action. Dans cette affaire, pour la majorité des actionnaires, les actionnaires étaient européens, avaient acquis sur le sol européen, des actions d’une société européenne. Le seul élément de rattachement était dès lors le fait que le juge soit américain. On voit donc ici clairement le risque d’instrumentalisation du juge comme moyen de contourner le refus probable en France d’admettre une telle action, ou le coût de celle-ci du fait de l’absence de class action. Le risque toutefois de ces actions F-cube ou F-Square (comportant 3 à 4 éléments d’extranéité) est que les juges européens pourraient devenir de plus en plus réticents à accepter d’appliquer les jugements américains, s’ils estiment que leur effet est de contourner la souveraineté nationale. C’est la raison pour laquelle le 24 juin 2010, la Cour Suprême des Etats-Unis a adopté une décision Morrison v. National Australia Bank Ltd[Note3] dans laquelle elle décide que « Section 10(b) reaches the use of a manipulative or deceptive device or contrivance only in connection with the purchase or sale of a security listed on an American stockexchange, and the purchase or sale of any other security inthe United States. This case involves no securities listed on a domestic exchange, and all aspects of the purchases complained of by those petitioners who still have live claims occurred outside the United States. Petitioners have therefore failed to state a claim on which relief can be granted.”[Note 4]. Pour la Cour Suprême, il est donc impossible pour un actionnaire qui a acquis des actions sur un marché situé hors des USA d’agir devant un tribunal américain.

Cette décision remet en cause directement le jugement dans l’affaire Vivendi, qui avait admis l’action des plaignants européens qui avaient acquis des actions sur des marchés européens. C’est la raison pour laquelle Vivendi a saisi de nouveau le tribunal qui avait reconnu sa responsabilité, afin d’obtenir une modification du jugement conforme à la décision de la Cour suprême.

Mardi 22 février 2011, comme c’était prévisible, le juge Richard J. Holwell du United States District Court for the Southern District of New York revenait sur sa décision et en limitait les effets aux actionnaires qui avaient acquis des actions sur les marchés américains [Note5], quelle que soit leur nationalité [Note6].

Si cette décision suscite naturellement la déception de Maxime Delespaul, avocat d'actionnaires français s'étant joint à une procédure en nom collectif contre Vivendi [Note7], il s’agit d’une importante victoire pour Vivendi pour Jean-Bernard Lévy, Président du Directoire de Vivendi, qui déclare que « Le Juge Holwell a confirmé la position de Vivendi depuis le début de cette affaire selon laquelle les actionnaires ayant acquis leurs titres sur la bourse de Paris ne pouvaient s'adresser à un tribunal américain. »[Note8] 

Comme le rappelle Paul Sanders, l'un des avocats de Vivendi, cette décision a pour effet d'éliminer jusqu'à 90% des dommages et intérêts potentiels qui auraient pu être accordés [Note9]

Pour Vivendi, le droit est donc au cœur de la rentabilité du groupe [Note10], une décision de justice permettant de réduire le risque et donc d’augmenter les profits de 7 milliards de dollars !

[Note1] Cylia Gondolff, mémoire de fin d’études, MSc Legal & Tax Management, Edhec Business School, 2010

[Note 2] Merci à Christophe Collard, concepteur de ce cas dans le cadre du cours de Legal Environment et Business Decision Making de l’Edhec Business School, pour ce rappel des faits.

[Note3] Morrison v. National Australia Bank Ltd, n°. 08-1191, 2010 WL 2518523, 2010 U.S. LEXIS 5257 (June 24, 2010)

[Note4] http://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-1191.pdf, p. 24

[Note5] AFP, “Victoire judiciaire pour Vivendi : les actionnaires français exclus”, 23 février 2011, http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5jqz3Zxj7ZGeZsFsmLVHGqtYyVQoQ?docId=CNG.693990b12c2d812db40d6155a1a885bb.1331

[Note6] « Procès Vivendi : le procès américain permet un réajustement de provision », les Echos, 23 février 2011, http://www.lesechos.fr/entreprises-secteurs/tech-medias/actu/afp_00324626-proces-vivendi-le-jugement-americain-permet-un-reajustement-de-provision.htm et communiqué de presse de Vivendi le 23 février 2011 http://www.vivendi.fr/vivendi/Vivendi-Class-Action-aux-Etats

[Note7] Mathilde Golla, « Victoire judiciaire pour Vivendi », Le Figaro, 23 février 2011, http://www.lefigaro.fr/societes/2011/02/23/04015-20110223ARTFIG00323-victoire-judiciaire-pour-vivendi.php 

[Note8] « Vivendi : décision de justice favorable aux Etats-Unis »,23 février 2011, http://www.zonebourse.com/VIVENDI-4727/actualite/VIVENDI-decision-de-justice-favorable-aux-Etats-Unis-13566802/

[Note9] Grégory Schwartz, “La justice US rend une décision favorable à Vivendi”, Reuters, 23 février 2011, http://fr.reuters.com/article/frEuroRpt/idFRLDE71L2LH20110222?pageNumber=2&virtualBrandChannel=0

[Note10] C. Collard et C. Roquilly, "La performance juridique : pour une vision stratégique du droit dans l'entreprise", LGDJ, 2010

Plus d'informations sur la stratégie juridique des entreprises : http://legalstrategy.canalblog.com

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Olivier BEDDELEEM

Maître de conférences à l'EDHEC Business School

beddeleemo@gmail.com