La stratégie juridique, c’est aussi savoir faire d’une obligation légale une opportunité.

Et au jeu de la stratégie juridique, Bouygues aime le dilemme du prisonnier (bien connu de la théorie des jeux) !

Le dilemme du prisonnier est utilisé en économie pour justifier l’intérêt de la collaboration entre les acteurs économiques. Selon cette théorie, si deux personnes ont commis ensemble un délit et sont arrêtées. Elles savent que si toutes les deux refusent de dénoncer l’autre, tous deux seront condamnés faiblement à 1 an de prison. Si les deux se dénoncent mutuellement, elles seront condamnées à 2 ans de prison. Si une seule dénonce l’autre, le délateur sera acquitté et l’autre sera condamné à 4 ans de prison. Dans ce cas, chaque partie anticipant le comportement de l’autre, il décidera de dénoncer l’autre afin de ne pas être condamné à la peine maximale du fait de la trahison de l’autre et éventuellement de profiter de la faiblesse de l’autre pour être totalement acquitté. Or, le résultat dans ce cas n’est pas optimal puisque tous deux seront condamnés à 2 ans de prison. Les deux prisonniers auraient intérêt à collaborer afin d’aboutir au résultat le plus efficace pour eux, soit un an de prison.

La hausse de la TVA dans la téléphone mobile est un parfait exemple de l’application de cette théorie à la vie des affaires.

Sur le marché de la téléphonie mobile, trois acteurs se partagent la majorité du marché. Il s’agit d’Orange, SFR et Bouygues. Un quatrième, Free, promet une concurrence féroce à compter de 2012 qui devrait conduire à une diminution des prix des forfaits. Il existe également un certain nombre d’opérateurs alternatifs tels que Virgin.

Fin 2010, une législation française a mis fin au taux réduit de TVA en vigueur dans le secteur de la téléphonie mobile. La TVA est désormais au taux normal de 19,6% contre un taux antérieur de 5,5%. Or, la loi française prévoit que dans les relations entre un professionnel et un consommateur, le prix du contrat est nécessairement négocié toutes taxes comprises. Ainsi, si le professionnel décide de répercuter la TVA sur le client, il s’agira d’une modification des termes contractuels que le client peut refuser. Dans ce cas, malgré l’engagement contractuel de 12 ou 24 mois souscrit par le client, celui-ci dispose d’un délai légal de plusieurs mois pour mettre fin à ce contrat.

Analysée en termes économiques, les options des opérateurs sont les suivantes et ressemblent étrangement au dilemme du prisonnier :

Si les trois opérateurs décident de ne pas répercuter la TVA, aucun ne perdra de clients mais tous perdront une marge substantielle. Pour les besoins du raisonnement, évaluons la perte arrondie à 240 millions d’Euros (60 millions de téléphone, un prix moyen de forfait à 30 euros, et une augmentation de la TVA de 5,5 à 19,6%) soit un coût de 80 millions d’Euros par opérateur.

Si les trois opérateurs collaborent et décident tous trois de répercuter la TVA, alors tous rendront leur liberté à leurs clients. La majorité des clients ne profitera pas de cette opportunité, soit qu’ils ne sont plus en période d’engagement, soit qu’ils ne souhaitent pas changer d’opérateur. Un certain nombre (évaluons le au total à 4 % des clients) profitera de l’opportunité légale pour changer d’opérateur et souscrira un abonnement majoritairement chez des deux autres opérateurs principaux (une minorité que nous évaluerons à 10% soit 0,4% du total rejoignant un opérateur alternatif MNVO) afin d’obtenir un nouveau téléphone. Ce chiffre serait également limité du fait que le prix des forfaits demeurerait comparable entre les opérateurs, tous augmentant leurs tarifs dans les mêmes proportions. Il s’agirait donc d’un jeu à somme nulle, les nouveaux clients compensant les clients perdus. Les seuls frais envisagés dans ce cas seraient le coût administratif de changement d’opérateur, le coût du téléphone offert et le coût marginal de la perte des clients partis chez un opérateur MNVO. Pour les besoins du raisonnement, on pourrait évaluer la perte à 120 millions d’Euros soit 40 millions d’Euros par opérateur. Entre ces deux choix, les opérateurs auraient dont en toute logique intérêt à répercuter la TVA sur leurs clients.

Le dilemme du prisonnier ne serait pas complet s’il ne prenait pas en compte la troisième possibilité, qui est celle de la trahison de l’un des joueurs. Si un opérateur décide de ne pas collaborer et donc de ne pas augmenter la TVA sur ses forfaits, alors que les autres le font, le phénomène de vases communicants ne jouera plus et le traître augmentera de manière significative le nombre de ses abonnés, sans perdre de clients. Pour les autres opérateurs, la perte serait conséquente puisque non seulement ils subiraient le coût de l’offre de nouveaux téléphones à leurs nouveaux clients, mais aussi la perte irrémédiable de millions de clients. De nouveau, par analogie au dilemme du prisonnier, ou pourrait dans ce cas évaluer par exemple le coût pour chaque opérateur augmentant la TVA à 150 millions d’Euros, alors que la perte de marge serait compensée pour le traître par le gain de nouveau clients, conduisant à une perte de 0.

Le 1er janvier 2011, la hausse de la TVA entre en vigueur. Les opérateurs devant respecter un préavis de 1 mois avant de pouvoir augmenter le prix des forfaits, Orange et SFR adressent en janvier des courriers à leurs clients les informant que la TVA sera répercutée sur les forfaits à compter du mois de février 2011 (ouvrant un délai pour les clients pour changer d’opérateur de 4 mois ensuite). Comme nous l’avons vu, la solution économiquement optimale, au sens de Pareto, serait que Bouygues augmente lui aussi ses tarifs. Cependant, l’intérêt de Bouygues n’était pas nécessairement aligné sur celui du marché. Bouygues décide alors de ne pas augmenter la TVA et communique en pleines pages de journaux pendant toute la première semaine de février 2011 sur le message « Le prix de votre forfait mobile augmente suite à la hausse de la TVA ? Alors vous n’êtes plus engagé. Réagissez, ne subissez pas. Rejoignez Bouygues Télécom »[Note1]. L’opérateur va même jusqu’à fournir les arguments juridiques aux clients en ajoutant que « la modification de votre offre sans votre accord constitue une modification contractuelle au sens de l’article 121-84 du code de la consommation ». [Note2]

L’annonce de Bouygues Télécom et sa campagne massive entraînent pendant la première semaine de février un nombre impressionnant de rupture de contrats chez ses concurrents. Orange et SFR n’ont dès lors pas d’autre choix que de faire machine arrière et d’informer dès le 5 février 2011 l’ensemble de leurs clients avec notamment le message suivant envoyé par SMS par SFR : « Info SFR : TVA, bonne nouvelle, le prix de votre forfait TTC n’augmente pas ».

Comme le démontre le dilemme du prisonnier, du fait de l’absence de collaboration entre les trois opérateurs, ceux-ci ont été contraints d’opter pour la solution de la non-répercussion de la hausse de la TVA, entraînant dans notre exemple une perte de 80 millions d’Euros par opérateur, alors que la collaboration aurait permis de réduire cette perte de moitié. Accessoirement, l’absence de collaboration a permis à Bouygues Telecom de réduire sa perte en acquérant plusieurs milliers de clients de ses concurrents et de bénéficier d’une communication positive sur le fait que Bouygues étant moins cher que ses concurrents. Il est donc probable que la perte serait dans notre exemple du fait de ce comportement opportuniste plus proche de 100 millions pour chacun des opérateurs Orange et SFR et seulement 40 millions pour Bouygues. L’utilisation habile de la ressource juridique a donc permis à Bouygues d’obtenir un avantage concurrentiel fondamental face à ses concurrents.

L’analyse par le biais de la stratégie juridique est d’autant plus intéressante que les choix stratégiques offerts aux « joueurs » étaient limités par le droit. En effet, si la collaboration constitue le choix optimal, celle-ci est légalement impossible. Comme le démontre la condamnation de SFR, Orange et Bouygues à une amende record de 534 millions d’Euros pour entente en 2005 [Note3], tout accord entre les trois opérateurs de téléphonie mobile ayant pour objet ou pour effet de fausser les conditions de concurrence sur le marché est sévèrement prohibée. Orange et SFR n’avaient donc aucun moyen de contraindre Bouygues à les accompagner dans la recherche du choix économique optimal. Bouygues pouvait donc forcer les deux autres opérateurs à faire le premier pas, et ensuite décider de saisir l’opportunité de profiter de la situation concurrentielle ainsi créée.

Un excellent exemple de l’utilisation du droit au service de la stratégie de l’entreprise !

Plus d'informations sur la stratégie juridique des entreprises : http://legalstrategy.canalblog.com 

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Olivier BEDDELEEM

Maître de conférences à l'EDHEC Business School

[Note1] Publicité diffusée dans « 20 minutes » le lundi 31 janvier 2011, 4ème de couverture

[Note2] Article L121-84 : Tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d'un service de communications électroniques est communiqué par le prestataire au consommateur au moins un mois avant son entrée en vigueur, assorti de l'information selon laquelle ce dernier peut, tant qu'il n'a pas expressément accepté les nouvelles conditions, résilier le contrat sans pénalité de résiliation et sans droit à dédommagement, jusque dans un délai de quatre mois après l'entrée en vigueur de la modification. Pour les contrats à durée déterminée ne comportant pas de clause déterminant précisément les hypothèses pouvant entraîner une modification contractuelle ou de clause portant sur la modification du prix, le consommateur peut exiger l'application des conditions initiales jusqu'au terme de la durée contractuelle. Toute offre de fourniture d'un service de communications électroniques s'accompagne d'une information explicite sur les dispositions relatives aux modifications ultérieures des conditions contractuelles.

[Note3] Conseil de la concurrence, décision n°05-D-65 du 30 novembre 2005 relative à des pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile, http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=05d65