En droit français, il existe un célèbre adage selon lequel "nul n'est censé ignorer la loi".
A fortiori, on pourrait déclarer que "nul n'est censé ignorer les termes du contrat qu'il a lui-même acceptés"

Or, que celui qui n’a jamais cliqué sur la case « je reconnais avoir lu les conditions générales et les accepte » sans les avoir consultées leur jette la première pierre. Fin décembre 2010, Kiabi, l’enseigne de vêtements nordiste, a vu son compte Facebook cloturé pour avoir violé les conditions générales d’utilisation du célèbre réseau social. En effet, les « terms of use » acceptés par tous les utilisateurs de Facebook précisent qu’une entreprise présente sur Facebook ne peut pas organiser de jeu concours sans passer par une application extérieure. Kiabi ayant organisé un tel jeu concours, le géant des réseau sociaux l’a logiquement exclu, tout comme il avait la semaine dernière exclu une autre enseigne nordiste qui vendait de la lingerie érotique.

Cette décision démontre l’importance du droit des contrats dans les relations commerciales. L’inobservation du contrat a en effet fait perdre d’un seul coup plus de 100.000 abonnés à la page facebook de Kiabi.

Sur le principe strictement légal, la décision de Facebook est incontestable.

Toutefois, cette décision amène plusieurs réflexions

D’une part, même si les conditions générales proposées par la plupart des sites Internet ne sont pas négociables, elles forment bien la loi des parties et il est essentiel dès lors d’en prendre connaissance. Alors qu’un consommateurs pourrait aisément obtenir l’annulation d’une clause inéquitable sur le fondement de la législation relative aux clauses abusives (laquelle, très opportunément, est commune à l’ensemble des pays européens ce qui évitera le law shopping), tel ne serai pas le cas d’un professionnel qui, s’il a la chance que la relation soit soumise au droit français, ne pourra obtenir l’annulation d’une clause que s’il démontre que celle-ci prive le contrat de sa cause (on repense ici immédiatement à la célèbre affaire Chronopost de 1996). C’est d’autant plus important à l’heure où les entreprises françaises décident d’avoir recours au cloud computing pour l’essentiel des services de leur entreprises. L’idéal serait alors peut-être d’avoir recours à un prestataire intermédiaire qui, lui, assumerait la responsabilité de la lecture et de l’acceptation des clauses des contrats relatifs à chacun des programmes.

D’autre part, et c’est là le principal danger du cloud computing, les conditions générales acceptées en connaissance de cause peuvent parfaitement changer. Et c’est d’ailleurs une nécessité afin d’adapter les programmes et services aux nouvelles technologies. Dans ce cas, plusieurs fois dans l’année voire toutes les semaines, une nouvelles page vous informera que les conditions générales ont changé et que vous devez de nouveau les accepter pour pouvoir continuer à utiliser le programme. Le contractant peut également dans le contrat initial accepter les modifications ultérieures par tacite acceptation. L’Internet regorge d’exemples de créateurs de blogs offusqués par la nouvelles publicité imposée par leur hébergeur, ou par la publication par Facebook (que vous avez accepté en acceptant la modification des conditions générales) de votre photo de profil pourtant configurée initialement comme privée.

Le risque est faible lorsqu’il s’agit d’un usage personnel de l’Internet. Il devient en revanche très important lorsque cet usage devient professionnel. L’usage d’un nom de domaine ou d’un programme dédié devient aussi important pour le fonds de commerce que le bail commercial. Dans notre exemple, Kiabi perd en une journée plus de 100.000 contacts commerciaux ! Or, alors que le droit du bail commercial est extrêmement protecteur du locataire commerçant, imposant au baillleur une « propriété commerciale » du locataire sur le local loué, le cloud computing n’est protégé que par le droit des contrats.

Parallèlement, on remarque que le rapport de force dans la négociation des contrats liée à l’Internet est entrain d’évoluer. Alors que le fournisseur de programme était un simple prestataire confronté à un univers concurrentiel et donc obligé de se plier aux désidératas du client, un fournisseur tel que Facebook a désormais une position de domination sur son client et peut lui imposer ses conditions.

L’article de presse relatant la mésaventure de Kiabi évoque la nécessité de faire appel à un spécialiste des réseaux sociaux. Plus encore, on ne pourrait que conseiller de faire appel à un intermédiaire dans l’ensemble des opérations relatives à la présence sur l’Internet, et conseiller une réelle prise de conscience de l’importance du droit dans le domaine des nouvelles technologies.

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Olivier BEDDELEEM
Maître de conférences à l’EDHEC Business School
Beddeleemo@gmail.com