Elaborer une stratégie juridique suppose souvent de pouvoir calculer le risque juridique inhérent une activité, afin de pouvoir le comparer au bénéfice. Comme indiqué dans un précédent billet sur ce blog, il conviendra le plus souvent de déterminer le niveau moyen du montant de la responsabilité lié à ce choix, multiplié par son taux de probabilité, et de le comparer au gain moyen escompté. Ainsi, si le fait de supprimer un élément de fiabilité d’une télévision fait gagner 5 euros par téléviseur, mais entraîne 1% de pannes pour une indemnisation de 300 euros par panne, le gain escompté sera de 5 euros, supérieur au risque moyen de 3 euros par téléviseur. Bien entendu, comme dans toute démarche stratégique, la détermination de chacun de ces éléments comporte une dose d'incertitude liée au montant du préjudice, qui peut être différent du montant prévu du fait par exemple d’une évolution technologique ou d’une décision du juge contraire à une jurisprudence antérieure. Par ailleurs, une probabilité est par définition dénuée de certitude, principalement lorsque l’échantillon concerné n’est pas suffisamment important. Enfin, le gain escompté n’est également qu’une projection et l’espérance d’une augmentation de chiffre d’affaire de X% ou d’une économie de X% peut parfaitement se révéler erronée.

Au delà du simple calcul du risque moyen, il conviendra également de prendre en compte, dans la décision de l’entrepreneur, plusieurs risques spécifiques. Le premier est l’ampleur possible de la condamnation. Pour un même risque moyen de 300 euros, la décision ne sera pas le même si l’amplitude des condamnations est de 250 à 350 euros ou de 10 à 1 million d’Euros (ce dernier montant connaissant une probabilité faible). Le second, qui y est corrélé, est la conséquence de la réalisation du risque sur l’entreprise et tant que telle, et notamment le risque de disparition de l’entreprise du fait d’une dissolution suite à un acte illégal (ou d’une scission, comme aurait pu le vivre Microsoft aux USA pour violation des règles de concurrence) ou du fait d’un dépôt de bilan face à l’ampleur de la condamnation (comme pourrait le vivre BP suite à la marée noire survenue dans le golfe du Mexique).

Ainsi, la stratégie juridique ne peut se limiter à un simple calcul mathématique. La comparaison du gain escompté et du risque moyen ne sera qu’un indicateur, le rôle de l’entrepreneur étant ensuite de prendre en considération ces éléments pour trancher et prendre une décision entraînant une chance de gain mais aussi un risque de perte.

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Olivier BEDDELEEM

Enseignant-chercheur à l'EDHEC Business School

beddeleemo@gmail.com